Razones por las que los legisladores estadounidenses no deberían respaldar el último proyecto de ley sobre criptomonedas del senador Warren

La senadora Elizabeth Warren (D-Mass.) confirmada durante una audiencia del comité del Senado martes que reintroducirá la controvertida Ley contra el lavado de dinero de activos digitales (DAAMLA) con uno o más copatrocinadores en un futuro próximo. Fue introducido originalmente en diciembre y no fue a ninguna parte. Fue recibido con poca fanfarria y críticas considerables, entre otras razones porque era manifiestamente inconstitucional.

Como el comunicado de prensa anterior del senador. explicado, ese proyecto de ley buscaba mitigar los riesgos de seguridad nacional al “cerrar las lagunas en el marco existente contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo (AML/CFT) y hacer que el ecosistema de activos digitales cumpla mejor con las reglas que rigen el resto del sistema financiero." En la audiencia del martes, Warren reiteró las afirmaciones, sin poca evidencia, de que las criptomonedas empoderan a los actores criminales mucho más que al pequeño.

Bill Hughes es abogado senior y director de asuntos regulatorios globales de ConsenSys.

Según se informa, la versión 2023 de DAAMLA está revisada, pero aún se queda irreparablemente corta en varios aspectos importantes. Los legisladores y su personal deberían mirar más allá del argumento de venta de seguridad nacional, que es posiblemente convincente, y dar a la sustancia de este proyecto de ley un escrutinio tan cuidadoso como la última versión recibida de algunos rincones. Sus implicaciones bastante notables se exponen a continuación.

Si desea regímenes de cumplimiento innovadores y expansivos, este es el proyecto para usted. Requiere que la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) aplique sus reglas, que actualmente solo se aplican a instituciones financieras y transmisores de dinero, a cualquier persona estadounidense que desarrolle o utilice cierto software criptográfico fundamental.

Específicamente, DAAMLA instruye a FinCEN (le guste o no) que trate a los desarrolladores estadounidenses de software criptográfico e incluso a las personas que simplemente ejecutan software criptográfico de código abierto como "instituciones financieras" para los fines del régimen antilavado de dinero (AML) de EE.UU. Esto incluye software que extrae o valida transacciones de blockchain, que es el mecanismo técnico global que protege blockchains como Ethereum.

En otras palabras, este proyecto de ley exige que las personas estadounidenses que publiquen y ejecuten ciertos tipos de software, ya sea como negocio o simplemente como pasatiempo, establezcan un programa ALD de acuerdo con estándares generalmente aplicados, entre otras cosas, a los bancos.

Tratar a los desarrolladores y usuarios de criptomonedas como "instituciones financieras", tal como se define ese término en el estatuto operativo de FinCEN, Ley de secreto bancario, también los obligaría a obtener primero el permiso de FinCEN antes de publicar o utilizar software criptográfico a través de un régimen de registro. De ello se deduce que los usuarios y desarrolladores deberían recopilar información personal confidencial de muchas personas, es decir, cualquiera que use el código, y agregarla a la manguera contra incendios de informes de actividades sospechosas de la que FinCEN ya bebe.

FinCEN implícitamente rechazó este enfoque cuando publicó guía sobre monedas virtuales en 2019. Esa orientación sigue vigente. Precisamente no hay indicios de que FinCEN haya identificado lagunas en su recopilación masiva de información financiera.

Como habrás sospechado, ningún otro país libre ha pensado en seguir este camino.

El proyecto de ley de Warren también obliga al Departamento del Tesoro de Estados Unidos, a la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y a la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC) a poner en marcha nuevas auditorías de cumplimiento de los programas ALD de instituciones financieras y desarrolladores de software por igual. El escrutinio práctico y regular de incontables miles de solicitantes de registro sería una tarea enorme y requiere recursos.

No hay evidencia de que DAAMLA tenga en cuenta el personal y el presupuesto adicionales que se necesitarían, aparte de decir que se asignarán “las sumas que sean necesarias”. De manera similar, no refleja ningún análisis de cuán gravoso sería el cumplimiento para el público en términos de tiempo, dinero y mano de obra, o en qué medida este tipo de régimen de supervisión acabaría con los pequeños actores y serviría como una barrera de entrada para todos, excepto para los titulares arraigados. .

A pesar de todos los cambios importantes que traería DAAMLA, no solucionaría significativamente ningún problema de lavado de dinero criptográfico. Los proveedores de billeteras, validadores y mineros con sede en EE. UU., así como otros desarrolladores y usuarios de software, no son guardianes de la red que puedan impactar significativamente a los actores nefastos que explotan blockchain.

Se construyen, implementan y operan billeteras, validadores y mineros en todo el mundo, en casi todas las jurisdicciones imaginables, a menudo mucho más allá del alcance de las autoridades estadounidenses. Como cuestión funcional, a la red y a sus participantes hasta cierto punto no les importa si el software o el servicio de red es estadounidense o está desarrollado y proporcionado desde otro lugar.

Si todas las carteras y nodos de software de EE. UU. desaparecieran mañana, la red realmente no perdería el ritmo operativamente. También continuaría madurando, sin una participación o influencia considerable de Estados Unidos.

Todo esto pasa por alto que estas herramientas de software no “facilitan” ninguna transacción ilícita en ningún uso común de esa palabra. llamado así “billeteras no alojadas” facilitar el lavado de dinero tanto como lo hace su navegador Google Chrome. De hecho, Google Docs y Gmail probablemente hagan más para "facilitar" las transacciones autorizadas que las billeteras no alojadas.

¿Quizás Google también debería iniciar un programa AML?

Es casi seguro que DAAMLA es inconstitucional en varios aspectos importantes, particularmente en su aplicación a objetivos regulatorios particulares. El proyecto de ley parece exigir que los desarrolladores de software se registren antes de publicar el código, incluso el código de fuente abierta y disponible gratuitamente.

Regular la publicación no comercial de código, incluido el registro obligatorio, es un problema de “restricción previa” a la luz de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que la Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido repetidamente que se aplica al lenguaje de programación.

Además, los programas AML obligatorios obligarían a los desarrolladores de software a escribir cierto código para garantizar que puedan encuestar e informar sobre los usuarios de ese código. El alto listón de la jurisprudencia estadounidense para el discurso obligado puede ser algo peligroso para legislar. Exigir a los usuarios de este software que transmitan o confirmen sólo aquellos mensajes transmitidos que cumplan con los requisitos gubernamentales constituiría claramente una censura basada en el contenido.

DAAMLA es igualmente notable por lo que deja de lado, es decir, la única táctica ALD que ha demostrado ser productiva hasta la fecha. Las fuerzas del orden están utilizando ampliamente la tecnología de análisis Blockchain para rastrear flujos ilícitos e identificar el intercambio de cifrado que utiliza el blanqueador para salir del sistema.